STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO 596.478 RORAIMA – Contratos Nulos e direito ao pagamento de FGTS - RELATORA : MIN. ELLEN GRACIE - REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. DIAS TOFFOLI - 01.03.2013

O RE 596.478 discute a constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/1990,acrescido pela MP 2.164-41, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público.

EMENTA

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1.    É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001).

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento

Principais trechos do Acórdão:

Tese vencida (5 votos) – Trechos mais importantes do Voto da Ministra Ellen Gracie, que foi acompanhada pelos Ministros Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurélio:

“Após a Carta Magna de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contrato gera, tão-somente, o direito ao pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados, pena de enriquecimento sem causa do Poder Público." (AI 502140 AgR)

“Considerando que (...) a nulidade da investidura impede o surgimento dos direitos trabalhistas, deve-se concluir que, nessas circunstâncias, não há direito do empregado aos depósitos em conta vinculada a título de FGTS”. “Isso porque o fundo de garantia do tempo de serviço não se confunde com a mera contraprestação estrita pelo trabalho prestado. Figura no art. 7º, inciso III, da Constituição, isto sim, como um dos direitos fundamentais sociais, ao lado de outros como o da proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, o seguro-desemprego, o décimo terceiro salário e o aviso prévio”.

“Os depósitos em conta vinculada constituem direito trabalhista autônomo, que surgiu como uma alternativa à estabilidade no emprego (daí a possibilidade originária de opção pelo seu regime - Lei 5.107/66), posteriormente consolidou-se como direito de qualquer empregado e, finalmente, foi alçado à condição de direito fundamental social”.

“(...) o cumprimento da Constituição é dever de todos, tanto das autoridades como dos particulares. Na investidura em emprego público sem concurso, ambos incorrem em violação à Constituição, devendo suportar os ônus de tal conduta, dentre as quais a nulidade do ato”.

“Também o legislador deve ater-se à Constituição, abstendo-se de reconhecer direito que a prescrição constitucional de nulidade da investidura em emprego público sem prévio concurso afasta. Ante todo o exposto, dou provimento ao recurso do Estado de Roraima, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo 9º da Medida Provisória 2.164-41/91, por violação ao art. 37, II e § 2º, da Constituição, com o que resta improcedente a reclamatória trabalhista”.

Trechos mais importantes do Voto da Ministra Carmen Lúcia, negando provimento ao recurso extraordinário, ou seja, acompanhando a Ministra Relator Ellen Gracie, que ficou vencida:

“Não tinha dano nenhum aquele que não trabalhou, nos termos que a Constituição estabelece como necessários e imprescindíveis, que é a feitura do concurso público. (...) Se o fundo de garantia veio para dar uma estabilidade, ou para compensar por uma estabilidade, o raciocínio, a meu ver, some, (...) por uma razão simplérrima: jamais haverá estabilidade de servidor que não é concursado, (...). São três anos após o concurso e depois de ter passado por um processo, que todos nós sabemos que contratado nenhum a título precário passa, que é exatamente o de saber se ele pode se estabilizar”.

Trechos mais importantes do Voto-Vista do Ministro Joaquim Barbosa, que acompanhou o voto da Ministra Relatora Ellen Gracie:

“Eu também considero o art. 19-A da Lei 8.036/1990 inconstitucional, mas por motivo que transcende o reconhecimento da invalidade da relação jurídica de trabalho, em razão da falta de requisito essencial. Entendo que o exercício de atividade para a qual necessária prévia aprovação em concurso público descaracteriza o objetivo essencial para o qual o FGTS foi criado”.

“Desde o final dos anos 30, nosso sistema jurídico prevê mecanismos de proteção do trabalhador contra o desemprego. Neste contexto, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS atende a uma finalidade muito específica, que é amparar o trabalhador contra a demissão involuntária e imotivada (art. 7º, I e II da Constituição de 1988, art. 158, XIII da Constituição de 1967, art. 157, XII da Constituição de 1946, art. 137, f da Constituição de 1937).

“A legislação de regência do FGTS incorpora diversas nuanças da motivação deste mecanismo de segurança da relação de emprego. Trago exemplos. O servidor público ocupante de cargo efetivo não pode ser exonerado ou demitido sem justa causa. Por não haver risco jurídico de demissão imotivada, tal classe de servidores não faz jus ao FGTS ou a fundo semelhante. Apenas se a demissão ocorrer por violação dos limites impostos pela responsabilidade fiscal é que caberá indenização em dinheiro (hipótese especialíssima de exoneração motivada, mas involuntária)”.

“Em sentido semelhante, os ocupantes de cargos em comissão de livre provimento e exoneração não recebem depósitos em suas eventuais contas de FGTS. Em regra, a dispensa destes servidores é formalmente imotivada, bastando que o interessado ou a pessoa competente opte pela exoneração. Como estes profissionais não têm expectativa jurídica legítima de se perpetuarem nos cargos independentemente da vontade da administração (a exoneração não é eventual, a única incerteza é quanto ao momento), o instrumento de proteção contra a despedida involuntária e imotivada não lhes socorre”.

“Neste caso que estamos a examinar, a contratação do trabalhador foi expressamente contrária à regra constitucional da prévia aprovação em concurso público de provas como requisito para a assunção de cargo público sujeito ao provimento restrito. Era dever do Estado em seus diversos aspectos de manifestação corrigir o desvio, com o rompimento da relação de trabalho. Em qualquer caso, é possível entrever qualquer esperança juridicamente tutelável deste trabalhador a somente ser demitido se houvesse justa causa? Evidentemente que não”.

“Senhores Ministros, concebo ser impossível identificar aprioristicamente a boa ou a má-fé do trabalhador ao desempenhar cargo público sem autorização. Do mesmo modo que a negativa do pagamento do FTGS teoricamente poderia frustrar pessoas apanhadas de surpresa em sua sincera ingenuidade, a permissão para que o pagamento seja realizado indistintamente satisfaria os interesses inconfessáveis que muitas vezes motivam a contratação irregular de servidores. Para retirar mais um incentivo à prática de ato ilícito, entendo adequado deixar de premiar este ato com benefício inextensível ao trabalhador e ao servidor alçados aos seus cargos de modo ilícito”.

Trechos mais importantes do Voto do Ministro Luiz Fux, que acompanhou a Ministra Relatora e também ficou vencido:

“O artigo 37, § 2º, da Constituição Federal é explícito, até como uma forma de desestimular contratações fraudulentas - não estimular as fraudes -, ao dispor que a não observância do disposto nos incisos II e III do artigo 37, que versa exatamente sobre a contratação para o serviço público sem concurso, quer dizer, não observado o concurso, o ato é acoimado de nulidade. E, uma vez acoimado de nulidade, a jurisprudência da própria Corte já teve oportunidade de, exatamente sob o pálio do desestímulo à fraude, fixar sua jurisprudência no sentido de que o único efeito produzido, para que não haja um enriquecimento sem causa por parte do Estado, é o pagamento dos salários respectivos aos serviços prestados, à semelhança do que ocorre, por exemplo, na Lei de Licitações, em que, apesar de não ter sido observada a regra da licitação, pelo menos, os serviços executados são pagos e há previsão legal para esse fim. Então, mutatis mutandis, essa situação é análoga”.

“Quanto mais direitos, no meu modo de ver, forem garantidos aos que ingressarem no serviço público de modo irregular, maior será o estímulo às fraudes.”

Trechos mais importantes do Voto do Ministro Marco Aurélio, que acompanhou a Ministra Relatora Ellen Gracie, que ficou vencida:

“O que dispôs e dispõe a medida provisória? Dispõe sobre o direito à indenização daqueles que – de alguma forma, por isso ou por aquilo, quase sempre por apadrinhamento – foram aproximados do Poder Público. Indago: será que o ato nulo – e o rótulo é esse: contratado no serviço público, sem o concurso preconizado no artigo 37 da Constituição Federal, o liame, a relação jurídica é nula – não gera efeitos além da contraprestação relativa dos serviços, ou seja, do pagamento, da remuneração, pelos serviços prestados. Quando o Poder Público faz cessar o vínculo, ele simplesmente observa, como já deveria ter feito no passado, antes de arregimentar a mão de obra, a exigência constitucional do concurso público”.

“É possível dar-se consequências indenizatórias, à margem da Carta Federal, a ato nulo, esvaziando-se, mitigando-se a exigência do concurso público? A meu ver, não, Presidente. A meu ver, o passo é demasiadamente largo e implica, com a devida vênia daqueles que entendem o contrário – e devemos atuar com desassombro –, menosprezo ao que previsto na Lei Maior”.

“(...) a observância da Constituição Federal pelo Poder Público não implica obrigação de indenizar. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço nada mais é do que um instituto substitutivo da vetusta indenização trabalhista. A eficácia do rompimento retroage à data em que celebrado o liame, que não deveria ter sido celebrado, que o foi com absoluto descaso à exigência do concurso público”.

Tese vencedora (6 votos) Trechos mais importantes do Voto do Ministro Dias Toffoli, negando provimento ao recurso extraordinário, o qual abriu a divergência, que foi acolhida pelos Ministros do STF Gilmar Mendes, Celso de Mello, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski e Carlos Ayres Brito:

“ (...) Identifico no art. 19-A da Lei nº 8.036/90, objeto de exame agora pelo Tribunal e também de uma ação direta de inconstitucionalidade, que se trata de nítida norma de transição para

resolver situações do período anterior à Constituição de 1988. Muitos entes públicos demoraram a criar o seu regime jurídico único, exatamente nesta linha de se impedir ou evitar que, em razão das declarações de nulidade, se levasse o trabalhador, que, presume-se, prestou o serviço ao Estado, prestou o trabalho, serviu, portanto, ao órgão público que o contratou, a uma situação de desamparo. Buscou-se, portanto, trazer uma maior justiça e uma maior tranquilidade, inclusive para as aplicações que essa Corte tem feito de exigir o concurso público na forma do art. 37, desfazendo uma série de contratos de trabalho que afrontavam a nova Constituição”.

“Identifico exatamente isto: uma necessidade de se estabelecer uma regra de transição. E daí se fixou uma declaração, uma nítida declaração, quanto a serem indenizadas as horas de trabalho, e, por consequência, vem o art. 19-A e explicita ser “devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador”, senão ficaria esse trabalhador em uma situação de total desamparo”.

Trechos mais importantes do Voto do Ministro Gilmar Mendes, negando provimento ao recurso extraordinário:

Summum jus, summa injuria: “Uma coisa é combater o contrato irregular – para isso o Ministério Público deve fazer todos os esforços, e todos os órgãos de fiscalização também. Agora, não reconhecer, minimamente, este direito ao FGTS me parece realmente onerar em demasia a parte mais fraca”.

Trechos mais importantes do Voto do Ministro Carlos Ayres Britto, que acompanhou a divergência iniciada pelo Ministro Dias Toffoli:

“Entendo que a lei - a medida provisória -, no seu artigo 19-A, é compatível com o § 2º do artigo 37 da Constituição. A Constituição, ao falar de nulidade, pode muito bem ser interpretada da seguinte forma, o que diz o § 2º do artigo 37 da Constituição? Se não houver concurso público, o recrutamento do servidor para a administração pública será automaticamente desfeito, será nulo. E esse dispositivo vai continuar operando; não está sento negado por essa nossa decisão. O que nós estamos fazendo aqui é uma distinção já feita, por exemplo, no HC nº 80.263, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão, entre dois planos: o plano da validade e o plano da existência. Nem por ser nulo o ato ele se torna um absoluto nada jurídico; ele pode produzir, sim, consequências.”

“No caso, nós estamos conferindo consequências ao ato nulo que homenageiam princípios constitucionais outros, já que a interpretação constitucional deve ser feita de modo sistemático. O hipossuficiente aqui é o empregado, hipossuficiente nos termos da Constituição, que, ao listar, ao inventariar trinta e quatro direitos do trabalhador, frente ao empregador, já deixou claro que nessa relação trabalhista há um hipossuficiente que é o trabalhador. Como o trabalhador representa aqui a força do trabalho, a Constituição homenageia o trabalho valorizando por diversos modos, como, por exemplo, no artigo 1º, inciso IV, dizendo que ele é um dos fundamentos da República. Na cabeça do artigo 170, dizendo que toda ordem econômica se baseia na valorização do trabalho e na livre iniciativa. No artigo 193, dizendo que toda ordem social se fundamenta na primazia do trabalho, ou seja, na precedência do trabalho”.

“O FGTS surgiu com um caráter compensatório, para compensar a perda da estabilidade pelo trabalhador da iniciativa privada. Esse caráter compensatório me parece que tangencia a natureza jurídica do FGTS para a indenização, ou seja, caráter indenizatório. E como nós temos dito que os contratos são nulos, celebrados entre o empregado e a Administração Pública sem concurso, mas os dias trabalhados deverão ser pagos a título de indenização, ora, se o FGTS tem natureza indenizatória, também o FGTS deve ser pago”.

Trechos mais importantes do Voto do Ministro Ricardo Lewandowski, que acompanhou a divergência iniciada pelo Ministro Dias Toffoli:

“O artigo 19-A estabeleceu uma regra de transição, e supõe-se que esses contratos tenham sido celebrados de boa-fé com a Administração. (...) Não creio que estas centenas, ou até milhares de pessoas que foram contratadas nessa situação possam ser desligadas do serviço público - permitam-me uma expressão talvez menos nobre, menos acadêmica - com uma mão na frente e outra atrás, sem direito ao Fundo de Garantia”.

“(...)Se houve uma irregularidade, se alguém agiu com dolo ou culpa na contratação do servidor, esse responderá regressivamente nos termos do próprio artigo 37”. “Se o contrato foi declarado nulo e se o Estado foi obrigado a desembolsar esse FGTS que reverterá em favor do trabalhador, o agente que deu causa a essa nulidade responde regressivamente, nos termos do artigo 37”.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Trechos mais importantes do Voto do Cezar Peluso, que acompanhou a divergência iniciada pelo Ministro Dias Toffoli:

“(...) na teoria das nulidades, não há princípios absolutos, de modo que é possível reconhecer que, não obstante sua invalidez teórica, o ato é suscetível de produzir alguns efeitos, dentre os quais o reconhecimento do pagamento de salário etc., e também, neste caso específico, o depósito de Fundo de Garantia.”

“Essa nulidade não acarreta invalidez total de todos os atos, pois os atos praticados por esse trabalhador são aproveitados, isto é, a nulidade não apaga todas as consequências da relação estabelecida. A própria administração reconhece a validez dos atos praticados, ou seja, essa nulidade, com o devido respeito, não tem caráter absoluto a ponto de desconhecer qualquer vantagem ou qualquer direito que, eventualmente, possa ser reconhecido com bases noutros princípios constitucionais, como, por exemplo, a dignidade do trabalho, etc”.

Ponderou o Ministro Cezar Peluso que o pagamento do FGTS deve ser realizado até para que não se incentive o Estado a violar a regra constitucional sem pagar nada a ninguém.

Fonte: STF