No HC 97256 o
STF já havia declarado incidentalmente, inconstitucionais dispositivos da Lei
de Drogas que impedem pena alternativa. Por seis votos a quatro, os ministros
decidiram que são
inconstitucionais dispositivos da Lei 11.343/2006 que proíbem expressamente a
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também
conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas.
O STF concluiu pela inconstitucionalidade da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do
artigo 33, parágrafo 4º, bem como da expressão “vedada a conversão de suas
penas em restritivas de direitos”, constante do artigo 44, ambos da Lei
11.343/2006.
O Senado
Federal promulgou a Resolução 5, em fevereiro de 2012, determinando a suspensão da expressão “vedada
a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do artigo 33,
parágrafo 4º, da Lei de Drogas.
A
impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em pena
restritiva de direitos ofende a garantia constitucional da individualização da
pena (artigo 5º, inciso XLVI, da CF/88). Cabe ao juiz do caso do concreto aferir
se os requisitos da conversão estão presentes ou não sendo a permitido que a
lei preveja abstratamente vedação absoluta. “É vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade
de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade
sancionatória”.
A lei comum não tem a força de subtrair do juiz
sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele,
juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma
empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas
do fato-tipo.
Fonte: STF
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